Waar een consument naar alle waarschijnlijkheid van het bovenstaande plaatje droomde en in dat kader vanaf 1994 vele jaren trouw meespeelde met de  Staatsloterij, schrok hij naar alle waarschijnlijkheid enorm toen hij hoorde over het in 2007 getoonde aflevering van het programma Radar. Hierin werd besproken hoe de Staatsloterij een deel van de prijzen niet trok uit de verzameling van verkochte loten, maar uit een grotere verzameling - het zogeheten “universum”. Naar aanleiding van de maatschappelijke ophef die hierop volgde, heeft de Staatsloterij in 2008 haar werkwijze aangaande de trekking aangepast - de prijzen worden vanaf dan nog slechts onder verkochte loten verdeeld.

In een collectieve actie van de Stichting Loterijverlies tegen de Staatsloterij bepaalde het hof in 2013 dat de Staatsloterij tussen 2000 en 2007 misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel of niet gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en dat de Staatsloterij hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 van het Burgerlijk Wetboek. Ook bepaalde het hof dat de Staatsloterij in 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 BW.

Consument stapt naar de rechter

De consument uit de onderhavige procedure heeft de collectieve actie gemist en stapte zelfstandig naar de rechter. Hij vordert een verklaring voor recht dat de Staatsloterij onrechtmatig heeft gehandeld door in de jaren 2000 tot en met 2007 misleidende mededelingen te doen over de winkansen. De consument stelt zich op het standpunt dat de Staatsloterij daarmee schadeplichtig is en dat de Staatsloten abonnementen vernietigd dienen te worden op grond van artikel 3:40 BW, dwaling of bedrog. Hij vordert op die grondslag de kosten van de loten terug die hij in de afgelopen jaren heeft gekocht.

Ter toelichting verwijst de consument kort gezegd naar de hiervoor besproken uitspraak van het hof uit 2013, waarbij hij zich op standpunt stelt dat de Staatsloterij óók aan hem in de periode 2000 tot en met 2007 misleidende, en dus onrechtmatige, mededelingen gedaan als bedoeld in artikel 6:194 BW. Deze onrechtmatige daad kan de Staatsloterij volgens de consument worden toegerekend. Hierdoor heeft hij schade geleden, die gelijk staat aan het aankoopbedrag van de loten. Ook heeft de heeft de consument aangevoerd dat hij het aankoopbedrag onverschuldigd heeft betaald, omdat hij de met de Staatsloterij gesloten overeenkomsten voor zover deze zien op de jaren 2000 tot en met 2007 heeft vernietigd. Er zou sprake zijn van dwaling ofwel bedrog. Hij stelt zich voorts op het standpunt dat hij niet zou hebben meegedaan aan deze loterijen, als hij zou hebben geweten dat de kans op een geldprijs vele malen lager lag dan uit de misleidende mededelingen van de Staatsloterij. Volgens hem zou de winkans voor hem van essentieel belang zijn.

De kanonrechter wees de vorderingen van de consument en overwoog daartoe onder meer dat het aan de consument is om voldoende feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit het oorzakelijk verband blijkt tussen de misleiding en de gestelde schade. De kantonrechter oordeelde dat de consument niet aan zijn stelplicht heeft voldaan op dat punt.

Hoger beroep: causaal verband en schade

In hoger beroep ging het  met name over het onrechtmatig handelen door de Staatsloterij, het causaal verband (condicio sine qua non) en de bewijslastverdeling. Het hof wijst op de hoofdregel dat het aan de consument als eisende partij is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat er causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad (de misleiding door de Staatsloterij) en de door hem gestelde schade (het aankoopbedrag). Het hof oordeelt dat er géén aanleiding voor een omkering van de bewijslast, in die zin dat ook het bewijsrisico verschuift van de consument naar de Staatsloterij.

Het hof merkt op dat het wel de vraag is of, wanneer een rechter eenmaal heeft vastgesteld dat sprake is geweest van misleiding en dat de wijze van communicatie dus de gemiddelde consument heeft kúnnen beïnvloeden, de rechter in een concreet geding uit moet gaan van het vermoeden dat de bij dat geding betrokken individuele consument ook daadwerkelijk is beïnvloed. Dat zou betekenen dat het condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de gestelde schade wordt vermoed te bestaan, behoudens tegenbewijs van de misleidende partij.

Het hof verwijst voor beantwoording van deze vraag naar wat Hoge Raad in de World Online-zaak (HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162) heeft bepaald;

“4.10.4 (…) Voor de kwalificatie van de mededeling als misleidend, en derhalve als onrechtmatig, is niet vereist dat de belegger daadwerkelijk heeft kennisgenomen van of daadwerkelijk is beïnvloed door de mededeling, maar slechts dat de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de ‘maatman-belegger’ te kunnen misleiden. Het gaat er dus om of de mededeling op zichzelf genomen een misleidend karakter heeft. Is dat het geval, dan behoort de uitgevende instelling zich vanwege het misleidende karakter van die mededeling te onthouden van openbaarmaking daarvan, en handelt zij onrechtmatig indien zij de mededeling toch openbaar maakt. Pas in het kader van de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid jegens een individuele belegger komt aan de orde of en, zo ja, in hoeverre deze bij zijn beleggingsbeslissing daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed en als gevolg daarvan is benadeeld.

Causaal verband

De art. 6:194 e.v. laten onverlet dat de gewone regels betreffende stelplicht en bewijslast gelden ten aanzien van de vraag of de schade in een zodanig verband met de misleiding staat dat zij als gevolg daarvan aan degene die de misleidende mededeling openbaar heeft gemaakt, kan worden toegerekend (rov. 4.5 van HR 2 december 1994, nr. 15488, LJN ZC1562, NJ 1996/246). In beginsel draagt de belegger derhalve ook de stelplicht en bewijslast ter zake van het condicio sine qua non-verband. Dat bewijs is evenwel problematisch, omdat een belegger zich bij zijn beleggingsbeslissing in het algemeen door een veelheid van factoren zal laten leiden, terwijl bovendien vaak niet valt aan te tonen dat hij daadwerkelijk heeft kennisgenomen van de misleidende mededeling, laat staan dat hij daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed. Die beïnvloeding kan ook indirect hebben plaatsgehad, doordat de belegger is afgegaan op adviezen of op heersende opinies in de markt, die op hun beurt door de misleidende mededeling in het leven zijn geroepen. De door deze factoren veroorzaakte bewijsproblemen ter zake van het condicio sine qua non-verband brengen mee dat de door de (oude en nieuwe) prospectusrichtlijn beoogde bescherming van beleggers (zie hiervoor in 4.10.1) in de praktijk illusoir kan worden. Daarbij verdient opmerking dat die richtlijn weliswaar de aansprakelijkheid van de uitgevende instelling voor misleidende mededelingen in het prospectus niet harmoniseert, maar dat de nieuwe prospectusrichtlijn aan de Lidstaten wel de verplichting oplegt ervoor zorg te dragen dat de nationale wettelijke bepalingen inzake burgerrechtelijke aansprakelijkheid van toepassing zijn op degenen die verantwoordelijk zijn voor de in het prospectus vermelde informatie (art. 6 lid 2 van richtlijn 2003/71/EG). Dat brengt mee dat een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden volgens de regels van het nationale recht.

Met het oog op die effectieve rechtsbescherming en gelet op de met de prospectusvoorschriften beoogde bescherming van (potentiële) beleggers tegen misleidende mededelingen in het prospectus, zal tot uitgangspunt mogen dienen dat condicio sine qua non-verband tussen de misleiding en de beleggingsbeslissing aanwezig is.

Dit betekent derhalve dat in beginsel aangenomen moet worden dat, indien geen sprake van misleiding zou zijn geweest, de belegger niet — of bij aankoop op de secundaire markt: niet dan wel niet op dezelfde voorwaarden — tot aankoop van de effecten zou zijn overgegaan. De rechter kan echter naar aanleiding van de over en weer aangevoerde argumenten (waarbij zo nodig de juistheid van daarbij aangevoerde feiten door de meest gerede partij aannemelijk moet worden gemaakt), en mede in aanmerking genomen de aard van de desbetreffende misleidende mededeling(en) en de verder beschikbare informatie, tot de conclusie komen dat voormeld uitgangspunt in het concrete geval niet opgaat. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn indien aannemelijk is dat de beleggingsbeslissing is genomen voordat de desbetreffende misleidende mededeling openbaar gemaakt was. (…).”

Het causaal verband in de onderhavige zaak

Met betrekking tot het causaal verband in de onderhavige zaak moeten twee condicio sine qua non-vragen worden onderscheiden: ten eerste de vraag of de misleidende mededelingen de consument daadwerkelijk hebben bereikt (hetgeen de Staatsloterij betwist) en ten tweede de vraag of de misleidende mededelingen de consument vervolgens daadwerkelijk hebben beïnvloed, dat wil zeggen of hij, zoals hij zelf stelt, anders niet zou zijn blijven meespelen, althans niet op dezelfde manier (hetgeen de Staatsloterij eveneens betwist). Het hof laat de eerste vraag (hebben de misleidende mededelingen de consument bereikt?) rusten, omdat ook als die vraag met “ja” moet worden beantwoord, niet kan worden aangenomen dat de mededelingen het handelen van [appellant] daadwerkelijk hebben beïnvloed. Dat is niet anders als wordt uitgegaan van een vermoeden zoals [appellant] bepleit. Daarbij weegt mee dat zo’n vermoeden uitsluitend zou zijn gebaseerd op de vaststelling dat de misleidende mededelingen op zichzelf van dien aard zijn dat zij hebben kúnnen beïnvloeden. Het is dus een grotendeels abstract vermoeden, dat volgens het hof in zoverre los staat van de concrete omstandigheden van het geval van de consument.

Het hof oordeelt dat het begrijpelijk is dat de consument achteraf verontwaardigd is over de gang van zaken, maar daar gaat het niet om. Kernvraag is of hij anders zou hebben gehandeld dan hij in feite heeft gedaan als er geen sprake was geweest van misleiding en dus vanaf 2000 juist en transparant zou zijn gecommuniceerd – meer specifiek: als zou zijn vermeld dat per maand ongeveer 4 grote serie plus-prijzen zouden worden uitgekeerd. De consument stelt dat hij dan zou zijn gestopt met deelnemen.

Tegenover de (onweersproken gebleven) stellingen die (uitgaande van een vermoeden) de Staatsloterij ter ontzenuwing van het hiervoor bedoelde vermoeden heeft betrokken, heeft de consument volgens het hof te weinig ingebracht. Ook wijst het hof op zijn ongewijzigde patroon wat betreft deelname aan de loterij vanaf 2008 tot de datum van de zitting; daaruit blijkt dat de consument zich niet door (juiste of onjuiste) mededelingen laat leiden, maar gewoon elke maand een lot koopt via automatische overschrijving.

Oordeel hof

Het hof concludeert dat de consument niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodat niet aan bewijslevering wordt toegekomen. Als niet wordt uitgegaan van een vermoeden, heeft de consument zijn stelling dat hij daadwerkelijk is beïnvloed onvoldoende onderbouwd - aldus het hof. Als wordt uitgegaan van een vermoeden ten gunste van hem, is dat vermoeden voldoende ontzenuwd omdat de consument onvoldoende heeft gereageerd op hetgeen de Staatsloterij in het kader van de ontzenuwing heeft aangevoerd en dan geldt nog steeds dat de consument onvoldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.

Heeft u vragen over aansprakelijkheid of schade? Neem gerust contact op!